刑罚之正当性依据
关于刑罚的正当化根据,刑法理论上存在绝对主义(报应刑论)与相对主义(目的刑论)之争。
报应刑论:因为有犯罪而科处刑罚
绝对主义是前期旧派的主张,以绝对的报应刑论为内容,故绝对主义与报应刑论属意义等同的概念。
报应刑论将刑罚理解为对犯罪的报应,即刑罚是针对恶行的恶报,恶报的内容必须是恶害,恶报必须与恶行相均衡。
恶有恶报、善有善报是古老的正义观念,基于报应的原理对恶害的犯罪以痛苦的刑罚进行报应,就体现了正义,这便是刑罚的正当化根据。“因为有犯罪而科处刑罚”,是绝对主义刑罚理念的经典表述。
目的刑论:为了没有犯罪而科处刑罚
相对主义则属于新派的理论,以目的刑论为内容,故相对主义与目的刑论是意义等同的概念。
目的刑论认为,刑罚本身并没有什么意义,只有在为了实现一定目的即预防犯罪的意义上才具有价值,因此,在预防犯罪所必要而且有效的限度内,刑罚才是正当的。
目的刑论与预防论基本等同。预防论分为一般预防论与特殊预防论。一般预防论又分为通过刑罚预告的一般预防论与通过刑罚执行的一般预防论;特殊预防论中的惩罚论或威慑论,主张通过惩罚或威慑犯罪人使其不再犯罪;特殊预防论中的教育刑论或改善刑论,主张通过教育或者改善犯罪人使其不再犯罪。
根据目的刑论的观点,刑罚的正当化根据在于刑罚目的的正当性与有效性。“为了没有犯罪而科处刑罚”,是相对主义刑罚理念的经典表述。
并合主义:因为有犯罪并为了没有犯罪而科处刑罚
并合主义是一种折中的观点,以相对报应刑论为内容,故并合主义与相对报应刑论乃意义等同的概念。
相对报应刑论认为,刑罚的正当化根据一方面是为了满足恶有恶报、善有善报的正义要求,同时也必须是防止犯罪所必需且有效的,应当在报应刑的范围内实现一般预防与特殊预防的目的。
“因为有犯罪并为了没有犯罪而科处刑罚”,是并合主义刑罚理念的经典表述。
评价
在张明楷教授看来,报应刑论、目的刑论与相对报应刑论并不是关于刑罚目的本身的争论,而是针对刑罚的正当化根据所形成的理论。因为中世纪的刑罚极为泛滥和残酷,前期旧派学者便据此认为刑罚一概是恶害。另一方面,启蒙思想家极力主张天赋人权,而刑罚以剥夺人的权利为内容,这便与天赋人权的观念相对立。但是,任何国家都不会放弃刑罚,于是就需要讨论,为什么可以对国民适用以剥夺权利为内容的刑罚?即为什么适用刑罚是正当的?这便是刑罚的正当化根据问题。显然,报应刑论从刑罚报应的正义性,目的刑论从刑罚目的的正当性与有效性角度,相对报应刑论从报应的正义性与目的的正当性及有效性方面,分别做出了回答。
报应刑论与目的刑论都可以从某一角度说明刑罚的正当化根据。前期旧派以个人为本位,反对将个人作为社会的手段,报应刑论便从犯罪人的个人角度说明刑罚的正当化根据;新派则以社会为本位,主张为了防卫社会而适用刑罚,目的刑论就从社会角度说明刑罚的正当化根据。
但是,由于报应刑论与目的刑论是从不同角度说明刑罚正当化根据的,故二者并不完全排斥,而可以结合成为相对报应刑论。因为承认刑罚的报应本质的人,也可能承认刑罚的目的(预防),反之亦然。之所以需要结合起来而不承认各自本身的完全合理性,是因为对刑罚的正当化根据的回答,不仅是为了从总体上回答国家为什么可以以刑法规定刑罚、司法机关为什么可以对犯罪人适用刑罚,而且是为了回答对具体犯罪的量刑根据以及具体刑罚制度的取舍,以便对刑罚的适用起限制作用,以免侵害公民的正当权利。换言之,对具体犯罪的量刑根据以及具体刑罚制度的取舍,都取决于对刑罚功能、本质与目的的认识。而一旦具体到量刑根据以及刑罚制度的取舍问题上来,就会发现报应刑论与目的刑论各自都有利弊,并合主义则可以使二者优势互补、弊害互克。
目的刑论有时导致刑罚过重,报应刑论正好给刑罚划定了上限,使得刑罚不得超出报应的范围;但报应刑论导致从预防角度而言不需要判处刑罚时也必须科处刑罚,目的刑论正好解决了这一问题:如果没有预防犯罪的效果或者从预防犯罪的角度而言不需要判处刑罚,就不应当判处刑罚,这为免除刑罚处罚找到了根据。从刑罚制度来说,缓刑、减刑、假释制度都是目的刑论的产物,而对这些制度适用条件的限定,在很大程度上取决于报应刑观念。可见,目的刑论的缺陷正好需要报应刑论的优点来克服,报应刑论的缺陷恰好需要目的刑论的优点来弥补。于是,并合主义成为理想的刑罚观念。
中华人民共和国刑法采取了并合主义立场,这种立场具有合理性。
近年来,报应刑论受到了批判,并合主义的刑罚观念也随之面临着诘难。张明楷教授如下看法:
第一,不能将报应与报复相等同,故不能将报复的缺陷强加于报应。
“报应主义完全不同于那种因为大多数公民认为违法者应受惩罚所以要求惩罚具有公正性的观点……民众认为或感觉应怎么报复违法者是一回事,违法者应受何种惩罚是另一回事。”当今的报应刑论已经排除了报复的消极内容。
- 报复的基准是单一的、几乎没有变化的(“以眼还眼、以牙还牙”)。报应的基准是随着时代而发展的。近代以来,“出现了一种粗略的、现成的‘函数(function)’,或者更直接地说,是相对适切的惩罚性回应的‘尺度’。”
- 报复不以行为人具有责任为前提,仅与实害相对应。报应以行为人具有责任为前提,只能针对有责的违法进行报应。
- 报复不具有限制刑罚的意义,但如后所述,当今的报应刑观念具有限定刑罚的意义。
- 报复使得被害人所经历的痛苦(罪行)与报复者所造成的痛苦(惩罚)之间没有距离,在加害者与被害人之间没有距离。报应在罪行与惩罚之间、加害人与被害人之间存在恰当距离,这种距离正是公正所需要的。报应由第三者完成,而不是由被害人一方完成。
- 报复是情绪化的,报复者出于愤怒,因而与宽恕之间没有相容性。报应是理性化的,报应者基于正义,因而与宽恕之间具有相容性。
- 报复并不以建立和平关系为目的,只是为了单纯给对方造成痛苦。报应总是以建立和平关系为目的。
第二,将绝对的报应刑论作为刑罚的正当化根据,明显不妥当。
因为如果单纯以报应为根据制定和科处刑罚,就只是满足国民的报应乃至报复感情,犯罪人受到不恰当的处罚,减刑、假释制度便没有存在的余地。但是,并合主义并不等同于绝对的报应刑论,只是汲收了报应刑论中限制刑罚适用的合理成分,并且剔除了其糟粕(必罚主义)。所以,不能因为绝对报应刑存在缺陷,就否认并合主义。
第三,德国学者罗克辛等人认为,报应刑论并没有追求任何对社会有用的目的,只是通过给予痛苦使行为人对自己的行为承担责任的方法,实现正义的报应、清算与赎罪。
这种绝对的报应刑独立于社会效果,从社会效果中分离出来了,因而不能成为刑罚的目的。张明楷教授的观点是,报应刑论与目的刑论是关于刑罚正当化根据的理论,而不只是关于刑罚目的的理论。在讨论刑罚的正当化根据时,“因为”与“为了”不是对立的,而是并存的。主张并合主义,并不意味着将报应本身当作刑罚的目的,而是意味着以报应限定目的的追求(如同以罪刑法定原则限定对保护法益目的的追求一样)。其实,预防犯罪目的的正当性,还不能完全为刑罚提供正当化根据。例如,在某种犯罪的一般预防必要性大,但又没有查明具体犯罪人时,通过对无辜者适用刑罚,也会产生一般预防的效果。但是,这种刑罚并不具有正当化。况且,刑罚的正当化根据,不仅涉及量刑的正当化根据,还涉及法定刑的正当化根据。由于刑法是普遍适用的规范,所以,针对各种犯罪所设置的法定刑,不可能着眼于特殊预防,只能着眼于一般预防。在着眼于一般预防时,不可能单纯按照一般预防的需要设置法定刑,而是必须考虑报应的合理性。
第四,德国学者罗克辛等人还认为,报应思想不能与预防思想融为一体。
因为刑法的任务是保护法益,既然如此,就不允许使用明显不考虑法益保护目的的刑罚;不为刑法任务服务的刑罚,丧失了其在社会中的合理根据。刑法是为特殊预防和一般预防服务的,刑罚的严厉程度不是由报应思想限制,而是由责任程度限制。而且,只要从特殊预防的角度考虑认为是必要的,也不违反一般预防的最小限度要求,刑罚就可以不达到责任的程度。但联系罗克辛等人主张的积极的一般预防来看,所谓的“不违反一般预防的最小限度要求”,实际上是考虑了国民的报应感情。而且,罗克辛教授也不得不承认:“尽管放弃了所有的报应,但预防性的综合理论必须纳入报应论中的决定性因素:将责任原则作为设定刑罚界限的手段。”既然不能否认报应刑论的积极作用,也就难以否认并合主义的合理性。如前所述,报应是由第三方完成的。就对犯罪的报应来说,国民都期待这个第三方很中立,但这种中立只是相对于加害人与被害人而言,实现报应的第三方在科处刑罚时,当然会考虑刑罚的目的。于是,报应与预防犯罪能够相结合。也正因为如此,绝大多数报应刑论者都赞成预防犯罪的目的,尤其赞成一般预防目的。
第五,抛弃报应刑论的目的刑论,会导致犯罪人成为预防犯罪的工具,侵犯了犯罪人的尊严。
“应得的概念是处罚和正义之间的唯一联接。只有当一个刑罚是应得或不应得时,我们才能说它是正义的或不正义的。……因此,如果我们不再考虑罪犯应得什么,而仅仅考虑什么可以治疗他或威慑别人,我们就默认地把他从整个正义领域中排除出去了;我们现在面对的不再是一个人,一个权利主体,而是一个纯粹的对象,一个病人,一个‘病例’。”显然,如果我们离开了犯罪人“应得”的概念,将被害人“应得”的转变为对犯罪人的处罚,必然导致刑罚缺乏正义性。概言之,当今社会的报应刑观念,并不是为了使惩罚与罪行具有“等同性”,而是为了限制惩罚程度。
第六,报应作为刑罚的正当化根据之一,至少在以下方面发挥作用:
- 禁止处罚没有实施违法行为的无辜者,即使处罚无辜者能够实现一般预防目的,也不例外。
- 禁止处罚没有责任的行为。报应与责任主义具有亲和性,要求实行没有责任就没有刑罚的消极责任主义。
- 刑罚的上限不能超出报应的需要,亦即,不能超过责任的程度(当然可以低于罪行的程度)。
- 实施报应的第三者(法官),不能将充满报复情绪的被害人及其家属的刑罚要求当作刑罚的正当化根据。