故意傷害罪
一般認為，故意傷害罪，是指故意非法損害他人身體健康的行為。
法益：生理機能的健全
在刑法理論上，傷害罪一詞有不同含義。
- 廣義的傷害罪包括各種故意傷害罪、過失致人傷害罪與暴行罪；
- 中間意義的傷害罪是除暴行罪以外的傷害罪；
- 狹義的傷害罪僅限於故意傷害罪。
張明楷教授認為，應將生理機能的健全視為傷害罪的法益。
有人指出：“傷害罪章所要保護的法益乃是個人的身體法益，包括身體的完整性與身體的不可侵害性、生理機能的健全與心理狀態的健康等。”張明楷教授則認為：
- 將“身體的不可侵害性”作為傷害罪的法益，主要是為了說明暴行罪的性質；我國刑法沒有規定暴行罪，故不宜將“身體的不可侵害性”視為傷害罪的法益。
- “心理狀態的健康”是內容寬泛的概念，例如，行為人採取某種方法導致被害人長時期存在焦慮感，這可謂損害了被害人“心理狀態的健康”，卻不可能構成傷害罪。如果行為造成被害人精神失常，無疑構成傷害罪，但這種情形可以包含在損害“生理機能的健全”之中。可以肯定的是，人的生理機能的健全是傷害罪的法益，
- 問題是“身體的完整性”是否屬於傷害罪的法益，而這又在一定程度上取決於如何理解“身體的完整性”。
如果將“身體的完整性”理解為器官的完整性，那麼，身體的完整性無疑屬於傷害罪的法益，但人體的器官都有一定機能，如果破壞了器官的完整性，就會損生理機能。故這個意義上的“身體的完整性”屬於“生理機能的健全”。
但是，如果將“身體的完整性”解釋為身體外形的完整性，結論則異。人的頭髮與指甲是身體外形的一部分，如果將身體外形的完整性作為故意傷害罪的法益，那麼，使用暴力或者其他方法去除他人頭髮或指甲的行為，便成立故意傷害罪。但我國對這種行為不可能以故意傷害罪論處。換言之，去除他人頭髮情節嚴重的，可以侮辱罪論處；去除他人指甲的，不以犯罪論處（對手指造成傷害的除外）。
犯罪構成
構成要件的內容：傷害他人身體
故意傷害罪構成要件的內容為傷害他人身體。
行為對象：他人身體。
傷害自己身體的，不成立故意傷害罪；自傷行為侵犯了國家或社會法益而觸犯了刑法規範時，可能構成其他犯罪。例如，軍人為了逃避軍事義務，在戰時自傷身體的，應適用刑法第434條。他人的身體不包括假肢、假髮與假牙，但是，已經成為身體組成部分的人工骨、鑲入的牙齒，也是身體的一部分。毀壞屍體的行為，不成立故意傷害罪。基於同樣的理由，傷害胎兒身體的，也不構成本罪。
故意傷害胎兒是否構成故意傷害罪？參見：#故意傷害胎兒
行為內容：傷害他人身體。
傷害，一般是指非法損害他人身體健康的行為。
關於傷害的具體含義，刑法理論上存在分歧：
- 第一種觀點認為，傷害是指對身體的完整性（包括身體外形）的侵害；
- 第二種觀點認為，傷害是指造成生理機能的障礙；
- 第三種觀點認為，傷害是指造成生理機能的障礙以及身體外形的重大變化。
上述三種觀點在實踐中的差異並不多見，因為破壞身體完整性的行為大多破壞了生理機能。例外的有兩種情況：一是外形的完整性沒有受到損害，但生理機能受到了侵害，如使人視力降低、聽力減退；二是外形的完整性受到損害，但沒有妨害其生理機能，典型的是去除他人頭髮與指甲。顯然，如果行為侵害了生理機能，即使沒有損害外形的完整性，也應當認定為傷害行為；反之，則沒有必要認定為傷害。因此，應當認為，只有侵害了他人生理機能的行為，才是傷害。但對生理機能的侵害，不要求是永久性的，即使一時性地侵害了生理機能的，也屬於傷害。
傷害行為既可以是作為，也可以是不作為。以不作為方式致人傷害構成故意傷害罪的，要求行為人負有特定的保護他人身體健康的作為義務；其義務來源應當根據不作為犯罪義務來源的一般原理予以確定。
傷害行為既可以是有形的，也可以是無形的。前者如使用暴力毆打、行兇等方法致人傷害；後者如故意以性行為等方式使他人染上嚴重疾病，欺騙被害人服用毒藥而造成生理機能損傷，以脅迫等方法致使被害人精神嚴重失常等等。根據刑法第234條之一第2款的規定，未經本人同意摘取其器官，或者摘取不滿18周歲的人的器官，或者強迫、欺騙他人捐獻器官的，依照故意傷害罪論處（符合故意殺人罪的犯罪構成的，以故意殺人罪論處）。
傷害行為的結果也是多種多樣的，如內傷、外傷、肉體傷害、精神傷害等。根據我國刑法規定，傷害結果的程度分為輕傷、重傷與傷害致死。這三種情況直接反映傷害行為的罪行輕重，因而對量刑起重要作用。
傷害行為必須具有非法性
因正當防衛、緊急避險而傷害他人，因治療上的需要經患者同意為其截肢，體育運動項目中規則所允許的傷害等，阻卻違法性，不成立犯罪。
基於他人承諾傷害他人身體的行為，是否成立故意傷害罪？參見：#基於他人承諾傷害他人身體的行為
責任形式：故意
責任形式為故意。我國刑法沒有規定暴行罪，故意傷害罪不可能成為暴行罪的結果加重犯。因此，成立故意傷害罪要求行為人具有傷害的故意，即對傷害結果具有認識和希望或放任的態度。如果僅具有毆打意圖，旨在造成被害人暫時的肉體疼痛或者輕微的神經刺激，則不能認定有傷害的故意。因此，在僅出於一般毆打意圖而無傷害故意的情況下，造成他人傷害的，不宜認定為故意傷害罪。基於同樣的道理，在毆打行為偶然導致他人死亡的情況下，不應認定為故意傷害致人死亡。另一方面，在通常情況下，故意傷害的行為人對於傷害行為會給被害人造成何種程度的傷害，事先不一定有明確認識。因此，如果實際造成輕傷結果的，就按輕傷害處理；實際造成重傷結果的，就按重傷害處理。這並不違反責任主義原則，因為無論是造成重傷還是輕傷，都包括在行為人的故意內容之內。
根據刑法第238條、第247條、第248條、第289條、第292條、第333條的規定，對非法拘禁使用暴力致人傷殘的，刑訊逼供或暴力取證致人傷殘的，虐待被監管人致人傷殘的，聚眾“打砸搶”致人傷殘的，聚眾鬥毆致人重傷的，非法組織或強迫他人出賣血液造成傷害的，應以故意傷害罪論處。
主條目：同時傷害
形態
故意輕傷的，不存在犯罪未遂問題，即行為人主觀上只想造成輕傷結果，而實際上未造成輕傷結果的，不以犯罪論處。重傷意圖非常明顯，且已經著手實行重傷行為，由於意志以外的原因未造成任何傷害的，應按故意傷害（未遂）論；造成輕傷的，認定為故意傷害（既遂）罪。故意傷害致死的，屬於結果加重犯，行為人對傷害持故意，對致人死亡具有預見可能性。
故意實施傷害行為，造成他人身體傷害，達到輕傷程度的，即可認定為故意傷害罪的既遂。故意傷害造成重傷的，包含兩種情況：一是行為人明顯只具有輕傷的故意，但過失造成重傷；二是行為人明顯具有重傷的故意，客觀上也造成了重傷。故意傷害致人死亡的，是典型的結果加重犯。故意傷害沒有致人死亡的，不得認定為故意傷害致死的未遂犯。
故意傷害致死的成立，一方面要求傷害行為與死亡結果之間具有直接性因果關係，另一方面要求行為人對死亡具有預見可能性。既然是傷害致死，當然應將死亡者限定為傷害的對象，即只有導致傷害的對象死亡時才能認定為傷害致死。但對於傷害的對象不能作僵硬的理解，尤其應注意事實認識錯誤的處理原則。易言之，應根據行為人對死亡者的死亡是否具有預見可能性以及有關事實認識錯誤的處理原則，認定是否屬於傷害致死。
- 甲對乙實施傷害行為，雖然沒有發生打擊錯誤與對象認識錯誤，但明知自己的行為會同時傷害丙卻仍然實施傷害行為，因而造成丙死亡的，應認定為故意傷害致死。
- A本欲對B實施傷害行為，但由於對象認識錯誤或者打擊錯誤，而事實上對C實施傷害行為，導致C死亡的，應認定為故意傷害致死。根據法定符合說，刑法規定故意傷害罪不只是為了保護特定人的身體健康，而是為了保護一切人的身體健康；只要A有傷害他人的故意，實施了傷害他人的行為，結果也傷害了他人，就成立故意傷害罪，而不要求其中的“他人”完全同一。故意傷害致死也是如此。B與C的身體均受刑法保護，發生對象認識錯誤或打擊錯誤並不影響A的傷害行為性質，理當以故意傷害致死論處。
- 張三對李四實施傷害行為，既沒有發生事實認識錯誤，也不明知自己的行為會同時傷害王五，由於某種原因致使王五死亡的，則難以認定張三的行為成立故意傷害致死。
前行為人已經著手對被害人實施傷害行為，後行為人中途參與傷害行為，被害人身體遭受重傷，但不能證明該重傷結果由誰的行為引起時（不能證明該重傷是在後行為人參與之前形成還是參與之後形成），前行為人的行為成立故意傷害既遂，後行為人的行為屬於故意傷害未遂。如果上述行為使被害人遭受輕傷的，則對前行為人的行為以故意傷害（既遂）罪論處，對後行為人的行為可不以犯罪論處。
認定
罪數
對於故意傷害罪的罪數區分，應當按照區分一罪與數罪的標準予以解決。所要注意的是，當傷害行為屬於其他重罪的法定手段時，不得認定為數罪，而應認定為其他重罪。例如，為了搶劫他人財物而傷害他人的，不管是否取得財物，均應認定為搶劫罪，而不應認定為故意傷害罪，也不得認定為數罪。
連續傷害多人之罪數：同種數罪
對連續傷害多人的，是認定為連續犯以一罪論處，還是認定為同種數罪，認定為同種數罪時是否並罰，都是值得研究的問題。
連續傷害多人的行為是否屬於連續犯，取決於連續犯的成立是否要求行為人連續實施的行為侵犯同一法益。如果僅要求連續實施的行為侵犯同種法益，那麼，多名被害人的身體健康都屬於同種法益，連續傷害多人的也可以成立連續犯。
如果要求連續實施的行為侵犯同一法益，那麼，多名被害人的身體健康便不屬於同一法益。德國的判例一直採取同一法益說：如果是對個人生命、身體、自由或名譽的侵犯，只有對象同一才成立連續犯；如果對象不同，如連續殺害3人，或連續傷害3人的身體，都不作為連續犯處理。根據同一法益說的觀點，連續傷害多人的，不成立連續犯，而成立同種數罪。這樣認定頗有道理。因為將法益分為個人專屬法益與非個人專屬法益，就是為了強調對個人專屬法益的保護；將侵犯不同個人的專屬法益的行為認定為數罪，肯定了不同個人的專屬法益價值，肯定了生命、身體、健康、自由、名譽的不可替代性。
中華人民共和國刑法總則沒有規定連續犯的概念與處罰原則，只是分則的部分條文對連續犯的處罰存在兩種立法例：一是對於經濟犯罪、財產犯罪等涉及財物的犯罪，刑法規定對其中的連續犯按累計數額處理。二是對連續犯規定了更高的法定刑。這兩種處理方式都可以做到罪刑相適應原則。但是，在刑法沒有類似規定，也沒有因“情節嚴重”、“情節特別嚴重”、“情節惡劣”、“情節特別惡劣”而提高法定刑並且法定刑本身也不重的情況下，將連續侵犯不同被害人的個人專屬法益的行為均認定為連續犯，不可避免地違反罪刑相適應原則。在法定刑較重（如最高刑為無期徒刑或者死刑）的情況下，是認定為連續犯以一罪論處還是認定為數罪實行並罰，不會存在懸殊，故不至於違反罪刑相適應原則。故意傷害罪即屬如此情形，即將連續導致3人以上輕傷害的，認定為連續犯，僅以一個故意輕傷處理，必然導致處罰的不合理性。因此，張明楷教授認為，對於連續傷害他人的，即使法益是同種的，但只要不是同一的，認定為同種數罪不存在疑問。況且，這種現象屬於多次行為符合一個犯罪構成，按照罪數的區分標準，也成立數罪。另外，刑法也沒有對多次傷害他人或者傷害多人的規定較重法定刑。因此，將連續傷害他人的行為認定為同種數罪，並不違反刑法的原則與精神。
將連續傷害多人的行為認定為同種數罪，面臨著應否數罪並罰的問題。張明楷教授的觀點是，對判決宣告以前一人犯同種數罪的，原則上應當並罰。在以一罪論處不符合罪刑相適應原則時，更應當實行並罰。故意傷害罪雖然有3個幅度的法定刑，但不可能將同種數罪作為法定刑升格的情節，如果按一罪論處，難以實現罪刑相適應。例如，即使行為人3次造成3人輕傷並情節嚴重，也不可能按照“致人重傷”的法定刑處罰，但僅以一罪論處或者雖主張成立同種數罪但不並罰，就只能處3年以下有期徒刑、拘役或者管制；再如，即使行為人3次造成3人重傷並情節嚴重，也不可能按照“致人死亡或者以特別殘忍手段致人重傷造成嚴重殘疾”的法定刑處罰。只有實行數罪並罰，才能做到罪刑相適應。這也反過來啟示人們，對於故意傷害罪，不能輕易承認連續犯。
相關界限
故意傷害與一般毆打
一般毆打行為只是給他人造成暫時性的肉體疼痛，或使他人神經受到輕微刺激，但沒有破壞他人人體組織的完整性和人體器官的正常機能，故不構成犯罪。有些毆打行為表面上給他人身體造成了一定的損害，但顯著輕微，即按《人體輕傷鑒定標準》不構成輕傷的，不能以故意傷害罪論處。因此，在區分故意傷害與一般毆打時，既要考慮行為是否給人體組織及器官機能造成了損害，又要考察損害的程度。
重傷與輕傷
參見主條目：
評定傷害程度，必須堅持實事求是的原則，具體傷情，具體分析。損傷程度包括損傷當時原發性病變、與損傷有直接聯繫的併發症，以及損傷引起的後遺症。鑒定時，應依據人體損傷當時的傷情及其損傷的後果或者結局，全面分析，綜合評定。既不能因臨床治療好轉、愈後良好而減輕原損傷程度，也不能因治療處理失誤或者因損傷使原病情加重以及個體特異體質而加重原損傷程度。
故意傷害罪與故意殺人罪
關於故意傷害罪與故意殺人罪的關係，存在兩種理論：
- 對立理論認為，殺人與傷害是兩個相互排斥的概念，殺人故意排除傷害故意，故殺人不包含傷害。
- 單一理論認為，殺人行為必然包含傷害行為，殺人故意必然包含傷害故意。
單一理論顯然具有合理性。理由：
- 在不能查明是殺人行為還是傷害行為時，根據對立理論只能宣告無罪，而根據單一理論可以認定為故意傷害罪。
- 在甲以殺人故意、乙以傷害故意共同攻擊丙時，即使採取行為共同說，根據對立理論也不構成共同犯罪；根據單一理論可以成立共同犯罪。
- 在行為人起先以傷害故意、後以殺人故意對他人實施暴力，但不能證明是前行為致人死亡還是後行為致人死亡時，根據對立理論，不能使行為人對死亡負責；根據單一理論，可以將該行為認定為一個故意傷害致死。
事實上，任何殺人既遂都必然經過了傷害過程，任何殺人未遂也必然造成了傷害結果或者具有造成傷害結果的危險性。
故意傷害致死與故意殺人既遂、故意傷害與故意殺人未遂，在結果上沒有區別，但故意傷害罪與故意殺人罪在構成要件與責任要件方面的區別相當明顯，只是在司法實踐中難以認定。刑法理論與司法實踐上的各種區分殺人與傷害的觀點，都將二者視為對立關係。例如：
- 目的說認為，故意殺人罪與故意傷害罪的區別在於犯罪目的不同；
- 故意說認為，故意殺人罪與故意傷害罪的區別在於故意內容不同；
- 事實說認為，區分故意殺人罪與故意傷害罪，應當以案件的客觀事實為標準，而不能以犯罪人的主觀故意內容為標準。
目的說顯然忽視了間接故意殺人與間接故意傷害的情況。故意說看到了目的說的上述缺陷，成為現在的通說。但是，僅根據故意的內容不同認定犯罪並不合適。一個客觀上絕對不可能致人死亡的行為，即使行為人具有所謂殺人故意，也不成立故意殺人罪。從事實認定的角度來說，故意說與事實說並不對立，相反完全可以統一。亦即，客觀上實施了殺人行為，主觀上對死亡具有認識和希望或放任心理的，是故意殺人罪；客觀上實施的是傷害行為，僅對傷害結果具有認識和希望或放任心理的，是故意傷害罪；即使客觀上是殺人行為，但行為人沒有認識到死亡結果（沒有殺人故意）的，也不能認定為故意殺人罪。
認定故意殺人罪與故意傷害罪時，應當採取從客觀到主觀的路徑。在行為已經致人死亡，以及雖然僅造成傷害而沒有致人死亡，但具有致人死亡的緊迫危險的情形下，首先要肯定該行為是殺人行為，進而判斷行為人是否具有殺人故意；如果沒有殺人故意，再判斷行為人是否具有傷害故意。如果沒有傷害故意，就再判斷行為人對死亡或者傷害結果是否具有過失。
至於行為人是否具有殺人的故意，也需要通過考察客觀事實來認定。例如，持槍瞄準被害人心臟開槍的，無論行為人怎樣否認其殺人故意，司法機關都會將其行為認定為故意殺人罪；反之，行為人使用木棒，在完全可以打擊被害人頭部等要害部位的場合，卻選擇打擊被害人背部、腿部的，即使他承認有殺人故意，司法機關也不應將其行為認定為故意殺人罪。如果打擊背部、腿部是事出有因（如被害人躲閃等），而又有其他客觀事實證明行為人具有殺人故意，當然可以認定為故意殺人罪。所以，應當堅持罪刑法定與責任主義的原理，綜合考慮案件的全部事實，正確認定故意殺人罪與故意傷害罪。
在實踐中，只要查明以下情況，不僅能直接說明行為是殺人性質還是傷害性質，而且能說明行為人的故意內容：
- 行為人使用的是何種犯罪工具？該犯罪工具的殺傷力如何？犯罪工具是預先選擇的還是隨手取得的？
- 打擊的部位是什麼？是要害部位還是非要害部位？是特意選擇要害部位打擊，還是順手可能打擊某部位就打擊某部位？
- 打擊的強度如何？行為人是使用最大力量進行打擊還是注意控制打擊力度？
- 犯罪行為有無節制？在被害人喪失反抗能力的情況下，行為人是否繼續打擊？在他人勸阻的情況下行為人是否終止犯罪行為？
- 犯罪的時間、地點與環境如何？是行為人特意選擇的時間、地點還是隨機的時間、地點？案發當時是否有其他人在場？
- 行為人是否搶救被害人？對死亡結果表現出何種態度？
- 行為人有無犯罪預謀？行為人是如何預謀的？
- 行為人與被害人平時是什麼關係？是素有怨仇還是關係較好，是素不相識還是相互認識？
此外，對那些目無法紀、膽大妄為、動輒行兇、不計後果一類的侵犯人身權利的案件，應根據案情，區別對待：
- 凡明顯具有殺人故意，實施了殺人行為的，應按故意殺人罪論處；
- 凡明顯具有傷害故意，實施了傷害行為的，應按故意傷害罪論處；
- 主觀上不顧被害人死傷的，應按實際造成的結果確定犯罪行為的性質，因為在這種情況下，死亡與傷害的結果都在行為人的犯意之內；
- 有些確實難以認定的案件，應按存疑時有利於被告的原則，以較輕的犯罪處理。*
故意傷害致死與過失致人死亡罪
二者在客觀上都造成了被害人死亡的結果，主觀上對死亡結果均出於過失。過失致人死亡時，行為人既無殺人故意，也無傷害故意。顯然，故意傷害致死包含了過失致人死亡。故意傷害致死以行為人具有傷害故意為前提，過失造成的死亡結果，則是故意傷害罪的加重結果。因此，不能將所有的“故意”毆打致人死亡的案件，都認定為故意傷害致死。換言之，一般生活意義上的“故意”不等於刑法上的故意。行為人只具有一般毆打的意圖，並無傷害的故意，由於某種原因或條件引起了被害人死亡的，不能認定為故意傷害致死；如果行為人對死亡結果具有過失，就應認定為過失致人死亡罪。特別是對於父母為教育子女而實施懲戒行為導致子女死亡，鄰里之間由於民間糾紛一方毆打另一方造成死亡，以及其他輕微暴行致人死亡的案件，不能輕易認定為故意傷害致死。
故意傷害罪與包含傷害內容的其他犯罪
刑法第234條規定：“本法另有規定的，依照規定。”即行為人在實施其他犯罪的過程中，傷害他人，刑法另有規定的，應按有關條文定罪量刑。如犯強姦、搶劫、放火等罪致人傷害的，應分別依照各相應條款定罪量刑，不以故意傷害罪論處。
基於他人承諾傷害他人身體的行為
基於他人承諾傷害他人身體的行為，是否成立故意傷害罪，是較為棘手的問題。
許多國家的刑法只是明文規定處罰基於承諾的殺人，並且其法定刑輕于普通故意殺人罪，但沒有對基於承諾的傷害做出規定。於是有人認為，既然刑法只規定了基於承諾的殺人罪，而沒有規定基於承諾的傷害罪，就表明基於被害者承諾的傷害一概無罪。有人則得出相反結論：既然刑法只是特別規定了基於承諾的殺人，而沒有特別規定基於承諾的傷害，就表明對基於承諾的傷害一概按普通傷害罪處理。
二者似乎都走向了極端，於是出現了折中觀點：一種觀點認為，在被害者承諾的傷害案中，如果行為違反了公序良俗，就不問傷害的輕重，以故意傷害罪論處；如果不違反公序良俗，即使造成了重大傷害，也不認定為故意傷害罪。但是，這種觀點導致故意傷害罪的保護法益是公序良俗，而不是被害人的健康，因而不妥當。另一種觀點則認為，在基於被害者承諾的傷害案中，如果行為造成了重大傷害，就認定為故意傷害罪。
張明楷教授認為，對此應分為三種情形處理：
- 在被害人為了保護另一重大法益而承諾傷害的情形下（如採取合法途徑將器官移植給患者），應當尊重法益主體的自己決定權，肯定其承諾的有效性。刑法第234條之一第2款的規定，為此提供了根據。在這種情況下，承諾的主體必須已滿18周歲，行為人不得以強迫、欺騙方法獲取承諾，否則承諾無效。
- 在單純傷害而沒有保護另一重大法益的情形下，雖然得到被害者承諾，但造成了有生命危險的重傷的，宜認定為故意傷害罪。首先，如果法益主體行使自己決定權（承諾傷害）導致其本身遭受重大傷害時，作為個人法益保護者的國家，宜適當限制其自己決定權。其次，從與得承諾殺人的關聯來考慮，經被害者承諾的殺人（包括未遂）沒有例外地構成故意殺人罪；對於造成有生命危險的重傷的同意傷害認定為故意傷害罪比較合適。最後，聚眾鬥毆的行為人可能存在對傷害的承諾，而刑法第292條規定，聚眾鬥毆造成重傷的，以故意傷害罪論處，這表明對生命有危險的重傷的承諾是無效的。應當認為，重傷都是有生命危險的；人們認為某些重傷沒有生命危險，是考慮到了事後治療的及時性與有效性。
- 對基於被害者承諾造成輕傷的，不應認定為故意傷害罪。生活中經常發生兩人相互鬥毆致人輕傷的案件，司法實踐一般認定為故意傷害罪。張明楷教授認為，在兩人相互鬥毆時，雖然雙方都具有攻擊對方的意圖，但既然與對方鬥毆，就意味著雙方都承諾了輕傷害結果。所以，當一方造成另一方的輕傷害時，因被害人承諾而阻卻行為的違法性，不以故意傷害罪論處。
故意傷害胎兒
倘若行為人故意使用藥物或者其他器具傷害胎兒，旨在使該胎兒出生後成為嚴重精神病患者或者造成缺乏四肢等嚴重殘疾，事實上也造成了這種傷害的（以下簡稱胎兒傷害），應當如何處理？
由於故意傷害罪的對象是他“人”的身體，而胎兒不是人，傷害胎兒的行為不符合傷害他“人”的要件，故認定為故意傷害罪還存在障礙。然而，如果對這種行為不認定為犯罪，也有悖於刑法保護法益的目的。
因此，在國外刑法理論上呈現形形色色的學說。[1]
- 有罪說包括兩種觀點：
- 第一種觀點認為，應將上述行為認定為對出生後的“人”的傷害。因為“胎兒何時成為人”屬行為對象的時期問題，而對其生命、身體的“侵害行為何時可能成立殺人罪、傷害罪”乃行為的時期問題，二者並非同一議題。
- 第二種觀點認為，上述行為屬於對母體的傷害。
- 無罪說認為，故意傷害罪的對象是“人”，將傷害胎兒的行為認定為傷害他人，屬於不利於行為人的類推解釋，有違反罪刑法定原則之嫌。
張明楷教授認為，對胎兒的傷害導致的是對出生後的“人”的傷害，嚴重侵犯了出生後的“人”的法益，具有處罰的必要性；但是，只有論證了“著手實行傷害時存在人”，才不致違反罪刑法定原則。
要論證這一點，就必須從規範意義上理解和認定著手。即著手是具有侵害法益的緊迫危險的行為，當行為人實施傷害胎兒的舉動時，由於該行為對“人”的傷害的危險並不緊迫，因而還只是預備行為；而當胎兒出生為“人”時，便產生了傷害“人”的緊迫危險，隨之導致了對“人”的傷害結果。與此類似的情形是，行為人在建築物的基地施工過程中安放定時爆炸，待建築物建成後爆炸。這種行為當然成立對建築物的爆炸罪（修改前的刑法第114條明文將公共建築物規定為爆炸罪的對象）。
即將傷害的身體動作時期與傷害的著手時期作分離的考察：在實施傷害胎兒的舉動時，由於傷害“人”的身體的危險並不緊迫，尚不是傷害的著手；但胎兒出生為人時，便使先前的胎兒傷害行為現實化為對“人”的傷害行為，因而才存在傷害行為的著手；於是，在著手傷害時存在作為傷害對象的“人”。[2]
處罰
法定刑
根據中華人民共和國刑法第234條的規定，犯故意傷害罪的，
應注意問題
量刑時應當注意以下問題：
一、傷害未遂的法定刑選擇。
（1）對於出於重傷意圖但沒有造成任何傷害的案件，應認定為故意傷害罪的[[未遂]，適用第234條第1款的法定刑，同時適用總則關於未遂犯的規定，而不應適用第234條第2款前段的法定刑，否則會造成量刑不均衡。
（2）對出於重傷意圖但沒有造成重傷卻造成了輕傷的案件，不宜認定為故意重傷的未遂，而應認定為故意輕傷的既遂，直接適用第234條第1款的法定刑，不再適用總則關於未遂犯的規定。
二、“以特別殘忍手段致人重傷造成嚴重殘疾”的認定。
以特別殘忍手段、致人重傷、造成嚴重殘疾，是必須同時具備的三個條件。參照國家技術監督局1996年頒佈的《職工工傷與職業病致殘程度鑒定標準》，刑法第234條第2款規定的“嚴重殘疾”是指下列情形之一：被害人身體器官大部缺損，器官明顯畸形，身體器官有中等功能障礙，造成嚴重併發症等。殘疾程度可以分為一般殘疾（10至7級）、嚴重殘疾（6至3級）、特別嚴重殘疾（2至1級），6級以上視為“嚴重殘疾”。實踐中，並不是只要達到“嚴重殘疾”就判處死刑，還要根據傷害致人“嚴重殘疾”的具體情況，綜合考慮犯罪情節和危害後果來決定刑罰。故意傷害致人重傷造成嚴重殘疾，只有犯罪手段特別殘忍，後果特別嚴重的，才能考慮適用死刑（包括死刑緩期2年執行）。
起刑點
2014年《最高人民法院關於常見犯罪的量刑指導意見》規定，構成故意傷害罪的，可以根據下列不同情形在相應的幅度內確定量刑起點：
- 故意傷害致一人輕傷的，可以在二年以下有期徒刑、拘役幅度內確定量刑起點。
- 故意傷害致一人重傷的，可以在三年至五年有期徒刑幅度內確定量刑起點。
- 以特別殘忍手段故意傷害致一人重傷，造成六級嚴重殘疾的，可以在十年至十三年有期徒刑幅度內確定量刑起點。依法應當判處無期徒刑以上刑罰的除外。
基準刑
2014年《最高人民法院關於常見犯罪的量刑指導意見》規定，在量刑起點的基礎上，可以根據傷害後果、傷殘等級、手段殘忍程度等其他影響犯罪構成的犯罪事實增加刑罰量，確定基準刑。
故意傷害致人輕傷的，傷殘程度可在確定量刑起點時考慮，或者作為調節基準刑的量刑情節。
就此，2014年广东省级人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》实施细则作如下規定：
一、
- 每增加一人輕微傷，可以增加一個月至三個月刑期;每增加一人輕傷，可以增加三個月至一年刑期;每增加一人重傷，可以增加一年至二年刑期。
- 故意傷害致人重傷的，每增加一級一般殘疾的，可以增加一個月至三個月刑期;每增加一級嚴重殘疾的，可以增加六個月至一年刑期;每增加一級特別嚴重殘疾的，可以增加二年至三年刑期。
- 其他可以增加刑罰量的情形。
二、有下列情形之一的，可以增加基準刑的30%以下:
- 雇傭他人實施傷害行為的;
- 使用兇器實施傷害行為的;
- 其他可以從重處罰的情形。
三、有下列情形之一的，可以減少基準刑的20%以下:
- 犯罪後積極搶救被害人的;
- 被害人的傷害後果存在一果多因的;
- 基於義憤實施故意傷害行為的;
- 其他可以從輕處罰的情形。