販賣毒品罪

販賣毒品罪，是走私、販賣、運輸、製造毒品罪的選擇罪名。販賣毒品，是指有償轉讓毒品的行為。

認定

有償轉讓毒品，即行為人將毒品交付給對方，並從對方獲取物質利益。販賣方式既可能是公開的，也可能是秘密的；既可能是行為人請求對方購買，也可能是對方請求行為人轉讓；既可能是直接交付給對方，也可能是間接交付給對方。在間接交付的場合，如果中間人認識到是毒品而幫助轉交給買方的，則該中間人的行為也屬於販賣毒品；如果中間人沒有認識到是毒品，則不構成販賣毒品罪。販賣是有償轉讓，但行為人交付毒品既可能是獲取金錢，也可能是獲取其他物質利益；既可能在交付毒品的同時獲取物質利益，也可能先交付毒品後獲取利益或者先獲取物質利益後交付毒品。如果是無償轉讓毒品，如贈與等，則不屬於販賣毒品。毒品的來源既可能是自己製造的毒品，也可能是自己所購買的毒品，還可能是通過其他方法取得的毒品。販賣的對方沒有限制，即不問對方是否達到法定年齡，是否具有責任能力，是否與販賣人具有某種關係。

販賣假毒品

明知是假毒品而販賣

行為人故意以非毒品冒充毒品或者明知是假毒品而販賣牟利的，應認定為詐騙罪。在生產、銷售的食品中摻入微量毒品的，應視性質與情節，認定為生產、銷售有毒、有害食品罪或欺騙他人吸毒罪，不宜認定為販賣毒品罪。

誤將假毒品當做真毒品販賣

實踐中有時發生誤將假毒品當作毒品販賣的案件。刑法理論的通說與司法實踐均認為，對這種行為應當認定為販賣毒品罪的未遂犯。但張明楷教授認為，該行為並不構成犯罪，其理由如下：

1. 刑法規定毒品犯罪是為了保護公眾健康。就販賣毒品罪而言，行為對法益的侵犯取決於行為人所販賣的是毒品。如果行為人所販賣的是麵粉等對公眾無害的物品，就沒有侵害和威脅公眾健康，因而不構成販賣毒品罪。
2. 刑法規定的販賣毒品罪要求行為人所販賣的必須是毒品，否則就不符合販賣毒品罪的構成要件。如果行為人客觀上販賣的根本不是毒品，僅因行為人誤認為是毒品，便認定為行為人販賣毒品，有違反罪刑法定原則之嫌。再次，在行為人客觀上沒有販賣毒品的情況下，只是因為其主觀上誤認為是毒品而認定為販賣毒品罪，也有主觀歸罪之嫌。
3. 上述通說與司法解釋也難以解釋以下現象：甲明知是麵粉，而對乙謊稱是海洛因，於是交付乙販賣。乙誤以為是海洛因便販賣，但被公安機關查獲。根據上述通說與司法解釋，甲因為明知是麵粉，僅成立詐騙罪（由於甲沒有騙取財物，屬於詐騙未遂，可能無罪）；乙因為誤認為是毒品，便成立販賣毒品（未遂）罪。果真如此，則對乙的處罰可能遠遠重於對甲的處罰。但其合理性值得懷疑。事實上，甲是詐騙罪的間接正犯，即甲利用了不知情者乙的行為。在這種情況下，乙的行為並不構成犯罪，因為乙並無危害公眾健康的販賣毒品行為，不成立販賣毒品罪；乙也無詐騙的故意，不成立詐騙罪；二者也沒有重合之處，故難以成立其他犯罪。

用內線偵查方法「引誘」販賣毒品的處理

在實踐中，毒品販賣者往往是找到買主之後才將毒品再賣給買主，而司法機關有時使用內線偵查方法「引誘」某些嫌疑人販賣毒品，對此應如何處理？

一般來說，「引誘」他人犯罪不是正當的偵查方法，而且可能是教唆犯罪。但鑒於毒品犯罪的特殊性，有必要進行特殊考慮。毒品犯罪的危害大，應該儘早並徹底搜查，以滅絕其根源。但毒品犯罪與通常的犯罪不同，不僅沒有直接的被害人，而且毒品的販賣極為秘密，並往往有組織、有規則，局外的一般人處於不可能得手的狀態，故以通常方法進行偵查極為困難乃至不可能。

有鑑於此，在一定條件下進行前述內線偵查便是不得已被允許的方法。這裡的一定條件是指：

• 首先，使用通常的偵查方法無法取證查實。
• 其次，「引誘」的對象必須是合理地被認為有毒品犯罪嫌疑的人。
• 再次，「引誘」的目的只是為了取得證據。
• 最後，「引誘」沒有達到使對方失去自由意志的程度，通常採取的方法是，警察裝扮成吸毒者或使線人裝扮成吸毒者與對方接觸，提出購買毒品。如果採取教唆、強制、欺騙等手段，則不認為具有正當性。

《2008年座談會紀要》指出：

「行為人本沒有實施毒品犯罪的主觀意圖，而是在特情誘惑和促成下形成犯意，進而實施毒品犯罪的，屬於『犯意引誘』。對因『犯意引誘』實施毒品犯罪的被告人，根據罪刑相適應原則，應當依法從輕處罰，無論涉案毒品數量多大，都不應判處死刑立即執行。行為人在特情既為其安排上線，又提供下線的雙重引誘，即『雙套引誘』下實施毒品犯罪的，處刑時可予以更大幅度的從寬處罰或者依法免予刑事處罰。」

然而，這種做法意味著負有禁毒職責的國家機關工作人員可以直接誘惑或者安排他人誘惑沒有毒品犯罪故意的人販賣毒品，明顯不當。

張明楷教授的看法是，誘惑沒有販賣毒品故意的人販賣毒品的，成立販賣毒品罪的教唆犯。對其中的被「雙套引誘」所實施的行為應認定為不能犯。在上述條件下，警察或線人的行為不構成販賣毒品的教唆犯或幫助犯，只有實施了販賣毒品行為的人，才可能構成犯罪。

既遂與未遂

販賣以毒品實際上轉移給買方為既遂，轉移毒品後行為人是否已經獲取了利益，則並不影響既遂的成立。毒品實際上沒有轉移時，即使已經達成轉移的協議，或者行為人已經獲得了利益，也不宜認定為既遂。

為出賣而購買毒品的行為

行為人以販賣為目的購買了毒品但未能出售給他人的，宜認定為販賣毒品的預備行為。

長期以來，刑法理論與司法實踐都將為了出賣而購買毒品的行為認定為販賣毒品罪的未遂犯乃至既遂犯，但這種做法存在疑問。一方面，刑法第347條僅規定了販賣毒品罪，而沒有規定購買毒品罪。易言之，單純購買毒品的行為並不屬於刑法的規制對象。另一方面，「販賣」毒品並不意味著必須先購買毒品再出賣毒品。例如，行為人拾得一千克海洛因後出賣給他人的，肯定成立販賣毒品罪。再如，出賣祖輩留下的鴉片的，也成立販賣毒品罪。既然如此，販賣毒品就是指出賣毒品。既然如此，購買毒品的行為就不是販賣毒品罪的實行行為。換言之，出於販賣目的而非法收買毒品的，屬於販賣毒品的預備行為（當然，可能同時觸犯非法持有毒品罪）。

參見

• 走私、販賣、運輸、製造毒品罪