贩卖毒品罪

贩卖毒品罪，是走私、贩卖、运输、制造毒品罪的选择罪名。贩卖毒品，是指有偿转让毒品的行为。

认定

有偿转让毒品，即行为人将毒品交付给对方，并从对方获取物质利益。贩卖方式既可能是公开的，也可能是秘密的；既可能是行为人请求对方购买，也可能是对方请求行为人转让；既可能是直接交付给对方，也可能是间接交付给对方。在间接交付的场合，如果中间人认识到是毒品而帮助转交给买方的，则该中间人的行为也属于贩卖毒品；如果中间人没有认识到是毒品，则不构成贩卖毒品罪。贩卖是有偿转让，但行为人交付毒品既可能是获取金钱，也可能是获取其他物质利益；既可能在交付毒品的同时获取物质利益，也可能先交付毒品后获取利益或者先获取物质利益后交付毒品。如果是无偿转让毒品，如赠与等，则不属于贩卖毒品。毒品的来源既可能是自己制造的毒品，也可能是自己所购买的毒品，还可能是通过其他方法取得的毒品。贩卖的对方没有限制，即不问对方是否达到法定年龄，是否具有责任能力，是否与贩卖人具有某种关系。

贩卖假毒品

明知是假毒品而贩卖

行为人故意以非毒品冒充毒品或者明知是假毒品而贩卖牟利的，应认定为诈骗罪。在生产、销售的食品中掺入微量毒品的，应视性质与情节，认定为生产、销售有毒、有害食品罪或欺骗他人吸毒罪，不宜认定为贩卖毒品罪。

误将假毒品当做真毒品贩卖

实践中有时发生误将假毒品当作毒品贩卖的案件。刑法理论的通说与司法实践均认为，对这种行为应当认定为贩卖毒品罪的未遂犯。但张明楷教授认为，该行为并不构成犯罪，其理由如下：

1. 刑法规定毒品犯罪是为了保护公众健康。就贩卖毒品罪而言，行为对法益的侵犯取决于行为人所贩卖的是毒品。如果行为人所贩卖的是面粉等对公众无害的物品，就没有侵害和威胁公众健康，因而不构成贩卖毒品罪。
2. 刑法规定的贩卖毒品罪要求行为人所贩卖的必须是毒品，否则就不符合贩卖毒品罪的构成要件。如果行为人客观上贩卖的根本不是毒品，仅因行为人误认为是毒品，便认定为行为人贩卖毒品，有违反罪刑法定原则之嫌。再次，在行为人客观上没有贩卖毒品的情况下，只是因为其主观上误认为是毒品而认定为贩卖毒品罪，也有主观归罪之嫌。
3. 上述通说与司法解释也难以解释以下现象：甲明知是面粉，而对乙谎称是海洛因，于是交付乙贩卖。乙误以为是海洛因便贩卖，但被公安机关查获。根据上述通说与司法解释，甲因为明知是面粉，仅成立诈骗罪（由于甲没有骗取财物，属于诈骗未遂，可能无罪）；乙因为误认为是毒品，便成立贩卖毒品（未遂）罪。果真如此，则对乙的处罚可能远远重于对甲的处罚。但其合理性值得怀疑。事实上，甲是诈骗罪的间接正犯，即甲利用了不知情者乙的行为。在这种情况下，乙的行为并不构成犯罪，因为乙并无危害公众健康的贩卖毒品行为，不成立贩卖毒品罪；乙也无诈骗的故意，不成立诈骗罪；二者也没有重合之处，故难以成立其他犯罪。

用内线侦查方法“引诱”贩卖毒品的处理

在实践中，毒品贩卖者往往是找到买主之后才将毒品再卖给买主，而司法机关有时使用内线侦查方法“引诱”某些嫌疑人贩卖毒品，对此应如何处理？

一般来说，“引诱”他人犯罪不是正当的侦查方法，而且可能是教唆犯罪。但鉴于毒品犯罪的特殊性，有必要进行特殊考虑。毒品犯罪的危害大，应该尽早并彻底搜查，以灭绝其根源。但毒品犯罪与通常的犯罪不同，不仅没有直接的被害人，而且毒品的贩卖极为秘密，并往往有组织、有规则，局外的一般人处于不可能得手的状态，故以通常方法进行侦查极为困难乃至不可能。

有鉴于此，在一定条件下进行前述内线侦查便是不得已被允许的方法。这里的一定条件是指：

• 首先，使用通常的侦查方法无法取证查实。
• 其次，“引诱”的对象必须是合理地被认为有毒品犯罪嫌疑的人。
• 再次，“引诱”的目的只是为了取得证据。
• 最后，“引诱”没有达到使对方失去自由意志的程度，通常采取的方法是，警察装扮成吸毒者或使线人装扮成吸毒者与对方接触，提出购买毒品。如果采取教唆、强制、欺骗等手段，则不认为具有正当性。

《2008年座谈会纪要》指出：

“行为人本没有实施毒品犯罪的主观意图，而是在特情诱惑和促成下形成犯意，进而实施毒品犯罪的，属于‘犯意引诱’。对因‘犯意引诱’实施毒品犯罪的被告人，根据罪刑相适应原则，应当依法从轻处罚，无论涉案毒品数量多大，都不应判处死刑立即执行。行为人在特情既为其安排上线，又提供下线的双重引诱，即‘双套引诱’下实施毒品犯罪的，处刑时可予以更大幅度的从宽处罚或者依法免予刑事处罚。”

然而，这种做法意味着负有禁毒职责的国家机关工作人员可以直接诱惑或者安排他人诱惑没有毒品犯罪故意的人贩卖毒品，明显不当。

张明楷教授的看法是，诱惑没有贩卖毒品故意的人贩卖毒品的，成立贩卖毒品罪的教唆犯。对其中的被“双套引诱”所实施的行为应认定为不能犯。在上述条件下，警察或线人的行为不构成贩卖毒品的教唆犯或帮助犯，只有实施了贩卖毒品行为的人，才可能构成犯罪。

既遂与未遂

贩卖以毒品实际上转移给买方为既遂，转移毒品后行为人是否已经获取了利益，则并不影响既遂的成立。毒品实际上没有转移时，即使已经达成转移的协议，或者行为人已经获得了利益，也不宜认定为既遂。

为出卖而购买毒品的行为

行为人以贩卖为目的购买了毒品但未能出售给他人的，宜认定为贩卖毒品的预备行为。

长期以来，刑法理论与司法实践都将为了出卖而购买毒品的行为认定为贩卖毒品罪的未遂犯乃至既遂犯，但这种做法存在疑问。一方面，刑法第347条仅规定了贩卖毒品罪，而没有规定购买毒品罪。易言之，单纯购买毒品的行为并不属于刑法的规制对象。另一方面，“贩卖”毒品并不意味着必须先购买毒品再出卖毒品。例如，行为人拾得一千克海洛因后出卖给他人的，肯定成立贩卖毒品罪。再如，出卖祖辈留下的鸦片的，也成立贩卖毒品罪。既然如此，贩卖毒品就是指出卖毒品。既然如此，购买毒品的行为就不是贩卖毒品罪的实行行为。换言之，出于贩卖目的而非法收买毒品的，属于贩卖毒品的预备行为（当然，可能同时触犯非法持有毒品罪）。

参见

• 走私、贩卖、运输、制造毒品罪